Bespreking jurisprudentie:
Omgevingsvergunning horecapand in Leijpark Tilburg onrechtmatig
Links het appartementencomplex en rechts het horecapaviljoen
Op 4 november 2020 (ECLI:NL:RBZWB:2020:5545) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant uitspraak gedaan in een zaak over het plan voor het realiseren van een horecapaviljoen (theehuis) in het Leijpark te Tilburg.
Wat speelde er?
De initiatiefnemer heeft op 31 januari 2020 een aanvraag voor een omgevingsvergunning ingediend voor het bouwen van het horecapaviljoen. Het betreft hier een stenen bouwwerk, voorzien van meerdere verdiepingen, een oppervlakte van 212 m2 en een inhoud van 968 m3. Dit bouwplan paste niet in het bestemmingsplan, omdat de bestemming niet overeenkwam met het aangevraagde gebruik en omdat het gebouw gedeeltelijk buiten het bouwvlak zou vallen. De geldende bestemming op dit perceel is Horeca-3. Tot Horeca-3 wordt in het bestemmingsplan gerekend: hotels, motels en grootschalige horecagelegenheden zoals vermeld onder horeca 1 of horeca 2 of combinaties hiervan met een netto vloeroppervlak van meer dan 500 m2. De aangevraagde activiteit past niet binnen die bestemming, omdat het horecapaviljoen een oppervlakte zal hebben van minder dan 500 m2 en gebruikt zal worden voor daghoreca.
Naast het realiseren van een horecapaviljoen is de initiatiefnemer ook van plan om een appartementencomplex te realiseren. Beide onderdelen zijn opgeknipt in aparte aanvragen en aldus in aparte besluiten. De gemeente heeft per besluit ook een andere procedure gevolgd.
Bij besluit van 3 april 2020 heeft het college voor de duur van drie jaar een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van het horecapaviljoen en voor het afwijken van het bestemmingsplan met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) en artikel 4, aanhef en onderdeel 11, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor).
Artikel 4 van bijlage II van het Bor staat ook wel bekend als de kruimelgevallenregeling. Dit betreft een limitatieve lijst met projecten of initiatieven (met een in principe niet al te grote impact op de omgeving) die, ondanks dat ze in strijd zijn met het geldende bestemmingsplan, via een verkorte procedure kunnen worden vergund. Met toepassing van artikel 4, aanhef en onderdeel 11, van bijlage II van het Bor kan een met het bestemmingsplan strijdige ontwikkeling voor de duur van maximaal 10 jaar worden vergund.
Een omwonende heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit dat voorziet in de realisatie van het horecapaviljoen. Dat bezwaar is in eerste instantie door de gemeente ongegrond verklaard. Vervolgens heeft de omwonende beroep aangetekend en tegelijkertijd om een voorlopige voorziening verzocht bij de voorzieningenrechter. De voorlopige voorziening wordt in de regel verzocht om het bestreden besluit te schorsen teneinde bepaalde onomkeerbare gevolgen (zoals bijvoorbeeld de bouw van een pand) te blokkeren.
Het geschil
De omwonende heeft o.a. bepleit dat er een onlosmakelijke samenhang bestaat tussen de plannen voor het appartementencomplex en het horecapaviljoen. Deze besluiten hadden als het ware niet mogen worden opgeknipt.
Daarnaast verschilden partijen van mening over de mogelijkheid om een tijdelijke omgevingsvergunning te verstrekken voor het horecapaviljoen. Volgens de gemeente kon dat, omdat het gebouw na drie jaar weer zou kunnen worden afgebroken. Dat dit voor de initiatiefnemer kostbaar zou zijn is volgens haar niet relevant. De gemeente geeft ook aan dat het gebruik na 3 jaar permanent kan worden gemaakt door het bestemmingsplan tegen die tijd aan te passen via de uniforme openbare voorbereidingsprocedure, die al in procedure is.
Omwonende heeft bepleit dat dit in strijd is met het doel en de reikwijdte van artikel 4, aanhef en onderdeel 11, van bijlage II van het Bor (de kruimelgevallenregeling), omdat het hier geen tijdelijke ontwikkeling betreft.
Het oordeel van de voorzieningenrechter
Spoedeisend belang
De voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant toetst altijd eerst of er sprake is van een spoedeisend belang. Zonder spoedeisend belang wordt het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening niet-ontvankelijk verklaard.
De voorzieningenrechter acht een spoedeisend belang aanwezig, omdat de initiatiefnemer heeft verklaard al te zijn gestart met de bouwwerkzaamheden.
Onlosmakelijke samenhang
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is van een dergelijke onlosmakelijke samenhang in dit geval niet gebleken. Het bouwen van de appartementen en het bouwen van het horecapaviljoen zijn afzonderlijke feitelijke handelingen.
Toepassing kruimelgevallenregeling – tijdelijke omgevingsvergunning
De voorzieningenrechter overweegt dat uit de Nota van toelichting behorend bij het Bor en uit vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS)7 blijkt dat artikel 4, aanhef en onderdeel 11, van bijlage II van het Bor alleen toegepast kan worden, wanneer het feitelijk mogelijk en aannemelijk is dat de vergunde activiteit zonder onomkeerbare gevolgen kan worden beëindigd. Niet (meer) van belang is of aannemelijk is dat de activiteit na 3 jaar ook daadwerkelijk zal worden gestaakt. Uit diezelfde jurisprudentie leidt de voorzieningenrechter af dat toepassing van die bepaling door de AbRS wordt toegelaten in gevallen waarin het gaat om snel, op eenvoudige wijze en zonder schade verplaatsbare constructies en het gebruik van gronden of bouwwerken.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had het college de omgevingsvergunning voor het gebruik in strijd met het bestemmingsplan in redelijkheid niet mogen verlenen met toepassing van de kruimelgevallenregeling. Uit de Nota van toelichting blijkt inderdaad dat tijdelijk gebruik ingepast kan worden in een nieuw bestemmingsplan, maar dat laat onverlet dat voor toepassing van het kruimelgeval uit onderdeel 11 is vereist dat aan de hiervoor genoemde eisen wordt voldaan. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoet de aangevraagde activiteit daar niet aan, omdat niet is gebleken dat het feitelijk mogelijk en aannemelijk is dat de activiteit zonder onomkeerbare gevolgen kan worden beëindigd. Die activiteit ziet niet alleen op het gebruiken in strijd met het bestemmingsplan, maar ook op het bouwen van een horecapaviljoen met meerdere verdiepingen, een oppervlakte van 212 m2 en een inhoud van 968 m3. Het (stenen) bouwwerk is geen tijdelijke of verplaatsbare constructie die snel, eenvoudig en zonder schade kan worden verwijderd. De aangevraagde activiteit kan alleen worden beëindigd door het horecapaviljoen te slopen.
De voorzieningenrechter concludeert dat de gemeente de verkeerde grondslag heeft gebruikt in het kader van de vergunningverlening. Deze ontwikkeling had alleen vergund kunnen worden via de uitgebreide procedure en niet, zoals de gemeente gedaan heeft via de reguliere procedure met toepassing van de kruimelgevallenregeling. Niet het college van B&W dient te worden beschouwd als het bevoegd gezag, maar de gemeenteraad.
De voorzieningenrechter beschouwt dit als een dermate groot gebrek dat zij ook meteen uitspraak doet in de bodemprocedure (dit wordt ook wel kortsluiting genoemd). De voorzieningenrechter vernietigt de beslissing op bezwaar en wijst de schorsing tegen het primaire besluit van 3 april jl. toe.
Het feit dat het plan al was meegenomen in een nieuwe wijziging van het bestemmingsplan via de uniforme openbare voorbereidingsprocedure doet aan het voorgaande niet af, volgens de voorzieningenrechter. De systematiek van de Wabo voorziet niet in de mogelijkheid om de reguliere voorbereidingsprocedure te doorlopen voor een omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan, wanneer die afwijking ingepast gaat worden in een nieuw bestemmingsplan en voor dat nieuwe bestemmingsplan wel de uniforme openbare voorbereidingsprocedure doorlopen wordt.
Resumé
Het heeft er alle schijn van dat de gemeente Tilburg en initiatiefnemer een creatieve oplossing meenden te hebben gevonden om het bouwplan voor het horecapaviljoen versneld vergund te krijgen, zodat de bouwwerkzaamheden snel konden worden gestart, om deze vervolgens op een later moment in te passen in de geplande wijziging van het bestemmingsplan via de uniforme openbare voorbereidingsprocedure.
De voorzieningenrechter gaat hierin, mijns inziens terecht, niet in mee. De kruimelgevallenregeling is niet bedoeld om bouwprojecten die in strijd zijn met het bestemmingsplan tijdelijk te vergunnen via de kruimelgevallenregeling indien op voorhand duidelijk is dat het bouwwerk bedoeld is om blijvend en duurzaam te worden opgericht.
Wat de omwonende, behalve tijdwinst, hier nog verder mee opschiet bevalt te bezien. De gemeente heeft namelijk, zij het op een later moment, alsnog de juiste procedure in gang gezet voor dit initiatief. Als de gemeenteraad van oordeel is dat dit bouwplan in overeenstemming met een goede ruimtelijke ordening dient te worden geacht dan lijkt de omwonende uiteindelijk alsnog bakzeil te halen. Het bestemmingsplan staat een hotel of motel en grootschalige horeca met een oppervlakte van meer dan 500 m2 toe. Voor het horecapaviljoen geldt in ieder geval dat het bouwplan een stuk kleiner uitpakt dan het bestemmingsplan toestaat.
mr. P.R. Botman
Advocaat